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中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题收获选登(二十六) | 特挑斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

  • 作者:admin    最后更新:2020-10-25 21:32    点击数:
  • 原标题:中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题收获选登(二十六) | 特挑斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

    编者按

    本案编者:李妮,西安交通大学法学院2019级博士钻研生,电子邮箱:www_lini07@163.com。

    案名

    特挑斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

    案号

    ICSID Case No. ARB/12/1

    当事人

    申请人:特挑斯铜业有限公司(依据澳大利亚法律成立)

    被申请人:巴基斯坦

    走业

    采矿业

    Donald Francis Donovan 师长、Mark W. Friedman师长、Dietmar W. Prager 师长、Natalie L. Reid 女士、Carl Riehl师长、Berglind Halldorsdottir Birkland女士、Elizabeth Nielsen女士(德普律师事务所,美国)、Goldsmith皇室法律顾问、Patrick Taylor师长(德普律师事务所,英国)、Feisal Hussain Naqvi师长(班达里·纳克维·里亚兹律师事务所,巴基斯坦)

    Ahmed Irfan Aslam师长、Mian Shaoor Ahmad师长(巴基斯坦总检察长)、Ignacio L. Torterola师长、Quinn Smith 师长、Diego Gosis师长(GST律师事务所,美国)、Ali Zahid Rahim师长(轴心国律师事务所,巴基斯坦)、Usman Raza Jamil师长 (乌尔吉公司,巴基斯坦)

    国际投资争端解决中央

    《澳大利亚-巴基斯坦双边投资协定》(1998)

    第3条第2款、第3条第3款和第7条第1款

    首席仲裁员:Klaus Sachs教授

    仲裁员(申请人指定):Stanimir A. Alexandrov博士

    仲裁员(被申请人指定):Lord Leonard Hoffmann师长

    日期

    仲裁程序最先日期:2011年11月28日

    最后裁决发布日期:2019年7月12日

    案件裁判来源

    网址:https://www.italaw.com/cases/1631

    申请人乞求被申请人赔偿因拒绝采矿租约带来的亏损

    被申请人是否忤逆了公平偏袒待遇条款——澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款“公平偏袒待遇”的标准是否是风气国际法规定的最矮标准。

    1. 作恶征收认定题目

    2. 申请人的索赔是否不可受理

    3. 投资过程中的战败走为

    4. 赔偿数额的计算手段

    仲裁庭认定公平偏袒待遇条款是一项自立适用的条约标准,最后裁定被申请人忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平偏袒待遇职守。同时,仲裁庭认为被申请人拒绝赋予允诺的走为等同于征收。

    声援投资者

    申请人于2019年8月9日向美国哥伦比亚地区法院申请实走该仲裁裁决

    One Page Summary

    Name of Case

    Tethyan Copper Company Pty Limited v. Pakistan

    Case Number

    ICSID Case No. ARB/12/1

    Parties

    Claimant(s): Tethyan Copper Company Pty Limited

    Respondent(s): Pakistan

    Industry

    Mining

    Representatives of The Parties

    Representatives of The Claimant(s):

    Donald Francis Donovan, Mark W. Friedman, Dietmar W. Prager, Natalie L.Reid, Carl Riehl, Berglind Halldorsdottir Birkland, Elizabeth Nielsen (Debevoise & Plimpton LLP, U.S.A.); Lord Goldsmith, Patrick Taylor (Debevoise & Plimpton LLP, United Kingdom); Feisal Hussain Naqvi (Bhandari Naqvi Riaz, Pakistan)

    Ahmed Irfan Aslam, Mian Shaoor Ahmad (Office of the Attorney General for Pakistan); Ignacio L. Torterola (GST LLP, USA); Quinn Smith, Diego Gosis (GST LLP, USA); Ali Zahid Rahim (Axis Law Chambers, Pakistan); Usman Raza Jamil (URJ & Co, Pakistan)

    Administering Institution

    ICSID

    Seat of Arbitration

    Washington D.C., USA

    Basis for Arbitration

    Australia-Pakistan BIT (1998)

    Disputed Clauses

    Art. 3(2), Art. 3(3), Art. 7(1)

    Rules Used in Arbitral Proceedings

    ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings

    Klaus Sachs

    Stanimir A. Alexandrov

    Lord Leonard Hoffmann

    Date

    28 November 2011

    12 July 2019

    Web page

    https://www.italaw.com/cases/1631

    Relief Request

    Claimant seeks compensation from Pakistan due to refusal of mining lease.

    The issues of the case

    Whether the respondent violated the FET clause---whether the standard of "fair and equitable treatment" in Article 3(2) of the Pakistan-Australia BIT is the minimum standard prescribed by customary international law.

    A.Expropriation made illegally

    B.Whether the Claimant 's claim is inadmissible

    C.Corruption in the investment process

    D.Calculation method of quantum

    Tribunal decided that the FET clause was an autonomous treaty standard. In the end, the Tribunal determined that the respondent violated the FET obligations stipulated in Article 3(2) of the BIT. Meanwhile, the Tribunal found that the denial of license was equivalent to expropriation.

    Award

    In favour of the claimant

    The claimant filed a petition to the United States District Court for the District of Columbia to enforce the arbitral award on 9th August 2019.

    1993年,巴基斯坦俾路支斯坦省根据查盖山勘探相符资制定(以下简称CHEJVA制定)赋予必和必拓矿业国际勘探公司和俾路支省发展局成立的相符资公司在雷克迪克地区的勘测和勘探权。特挑斯铜业有限公司(以下简称TCCA公司)是一家在澳大利亚注册的相符资企业,2000年在巴基斯坦成立了一家全资子公司为巴基斯坦特挑斯铜公司(私营)有限公司(以下简称TCCP公司),投资仲裁决定书中将TCCA和TCCP公司统称TCC公司,为便于理解,下文不息遵命投资仲裁决定书的外述手段。2006年,TCC公司始末更新制定取代必和必拓矿业国际勘探公司,成为勘探和开发查盖山矿区项方针当事人及CHEJVA制定的缔约方,获得必和必拓矿业国际勘探公司公司在查盖山项现在中75%的权好以及勘探和开发金矿和铜矿的权利。然而,2011年,在TCC公司扩大勘探并发现大型金矿和铜矿后,俾路支斯坦省拒绝了TCC公司的采矿租约申请。此时本案仲裁申请人已在巴基斯坦投资超过2.2亿美元。

    2006年,巴基斯坦三名政治家根据巴基斯坦宪法第199条向俾路支斯坦省高级法院挑交了一份宪法请愿书,请求宣布CHEJVA制定无效并认定依据该制定的走为是作恶、越权、违宪的,答予以撤销。尽管俾路支斯坦省高级法院维持了CHEJVA制定的有效性,但该诉讼走为挑高了巴基斯坦当局对雷克迪克铜金项方针关注。2009年,俾路支斯坦省当局根据在雷克迪克地区挖掘和精炼铜的挑案(以下简称PC-1挑案),决定从TCC公司手中“接管”雷克迪克铜和黄金项现在,并声称TCC公司无权获得采矿租约,省当局将自走实走该项现在。2011年,TCC公司向允诺证颁发机构挑交位于勘探允诺证EL-5边界内的雷克迪克采矿租赁申请,同年9月,巴基斯坦当局拒绝TCC公司的采矿租赁申请,并认为赋予租约不相符俾路支斯坦省当局和当地人民的益处。此后,2011岁暮至2012年,TCCP公司根据2002年《BM规则》挑出走政上诉,[1]乞求巴基斯坦矿务及矿产发展署撤销该命令并允诺TCC公司的采矿租约申请,但最后该上诉被驳回。在上诉战败后,俾路支斯坦省当局最先实走雷克迪克铜金项现在。2011年11月,TCC公司根据《澳大利亚-巴基斯坦双边投资协定》(以下简称澳大利亚-巴基斯坦BIT)第13条拿首仲裁,请求巴基斯坦赔偿因忤逆澳大利亚-巴基斯坦BIT造成的一切亏损及异日的收好亏损。投资者主张巴基斯坦拒绝TCCP公司的采矿租约申请,其走为属于作恶征收,已忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款的征收与赔偿条款的规定,同时该走为忤逆了第3条第2款规定的公平偏袒待遇,以及第3条第3款规定的投资珍惜职守。

    ● 2011年11月28日,申请人向ICSID秘书长挑交了仲裁乞求书。

    ● 2012年1月12日,秘书长登记了这项乞求,并将相关情况报告缔约方。

    ● 2012年7月12日,仲裁庭成立。

    ● 2012年9月10日,在John Beechey师长辞职后,仲裁申请人重新任命了保添利亚国民Dr. Stanimir Alexandrov为仲裁员,仲裁庭重组。

    ● 2013年5月8日,被申请人根据《ICSID仲裁规则》第41条第1款对管辖权挑出阻止,并请求仲裁庭根据案情休止仲裁程序。

    ● 2017年3月20日,仲裁庭就被申请人挑出的驳回索赔的申请作出裁决。

    ● 2017年11月6日,被申请人挑交了关于管辖权和赔偿责任的决定草案的复议乞求。

    ● 2017年11月10日,仲裁庭发布了《管辖权和责任决定》;同日,仲裁庭发布了关于驳回被申请人索赔申请的决定。

    ● 2017年11月25日,被申请人挑交了一份作废整个仲裁庭资格的挑案;同日,ICSID秘书处根据《ICSID仲裁规则》第9条第6款,停息仲裁程序。

    ● 2018年2月5日,走政委员会主席作出决定,驳回被申请人作废整个仲裁庭资格的挑议,仲裁程序恢复。

    ● 2018年2月28日,仲裁庭驳回被申请人挑出的对仲裁庭关于管辖权和责任的决定进走重新审议的乞求。

    ● 2018年5月14日至24日,仲裁庭在伦敦举走赔偿数额听证会。

    ● 2019年3月27日,仲裁庭宣布仲裁审理程序终结。

    ● 2019年7月12日,仲裁庭作出最后仲裁裁决。

    1. 申请人的仲裁乞求

    (1)乞求驳回巴基斯坦对管辖权的阻止;

    (2) 乞求裁定巴基斯坦作恶拒绝采矿租赁申请的走为,忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT规定的相关职守;

    (3) 驳回巴基斯坦的一切逆乞求,由于仲裁申请人认为仲裁庭无权审理被申请人基于涉嫌忤逆CHEJVA制定和2002年BM规则而挑出的非条约逆乞求;

    (4) 责令巴基斯坦就忤逆澳大利亚-巴基斯坦BIT造成的一切亏损支出赔偿金,以弥补因被申请人的作恶走为对仲裁申请人带来的损坏,截止2011年11月,答赔金额为85亿美元;

    (5) 责令巴基斯坦就所裁定的亏损向申请人支出利息,金额为24.2亿美元;

    (6) 命令巴基斯坦在全额赔偿的基础上支出一切与仲裁相关的费用和开销,包括律师费、仲裁费和相关专科费用,金额将在本诉讼的后期阶段以仲裁庭能够指使的手段确定;

    (7) 责令巴基斯坦在仲裁裁决作出后,支出上述款项的利息,直至全额支出一切赔偿,其中年利率等于被申请人的短期借款利率;

    (8) 责令巴基斯坦在境外以美元支出通盘赔偿款项,不因税收或任何其他因为而进走减免或抵消;

    (9) 责令给予偏袒和适当的其他施舍。

    根据上述情况,申请人乞求仲裁庭:

    (1)根据申请人的主张声明对本案具有管辖权;

    (2)声明巴基斯坦因对申请人的投资作恶征收,且忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平安偏袒待遇。

    2. 被申请人的抗辩意见

    被申请人乞求仲裁庭:

    (1) 乞求仲裁庭拒绝管辖或宣布申请人的乞求不可受理;

    (2) 或者,在国际商会仲裁解决之前休止这些程序;

    (3) 或者,倘若仲裁庭着手审阅案件,答宣布被申请人异国忤逆澳大利亚-巴基斯坦BIT,并驳回原告的通盘乞求;

    (4) 或者,倘若仲裁庭认定被申请人忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT,就答驳回原告因果相关不明的索赔;

    (5)或者,仲裁庭答声援被申请人的逆乞求,并责令仲裁申请人支出赔偿金;

    (6) 并责令仲裁申请人支出被申请人与这些仲裁程序相关的通盘费用和开支。

    此外,在仲裁确定赔偿数额方面,被申请人挑出初步指斥意见:

    (1) 仲裁申请人异国获得赔偿的依据;

    (2) 仲裁申请人采用贴现现金流手段计算损坏赔偿异国依据;

    (3) 利息的计算手段答浅易;

    (4) 仲裁申请人答赔偿巴基斯坦用于仲裁的通盘费用和律师费,并附带利息。

    被申请人指斥仲裁庭受理申请人的乞求,由于申请人的投资是作恶的,巴基斯坦的法律和政策不承认仲裁申请人所称的“资产”,作恶的投资不受珍惜。被申请人认为并异国忤逆公平偏袒待遇,仲裁庭答该驳回申请人的索赔乞求。

    在管辖权和责任的决定中,仲裁庭认定:

    (1) 仲裁庭有权审理申请人挑出的索赔;

    (2) 仲裁申请人的索赔是可受理的;

    (3) 被申请人拒绝TCCP公司的采矿租约申请,忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款、第7条第1款和第3条第3款。

    (4) 仲裁申请人有权就被申请人忤逆条约而造成的一切损坏和亏损获得赔偿,赔偿金额将在本程序的稍后阶段确定。

    (5) 仲裁庭有权审理被申请人根据所称忤逆条约第1条第1款第(1)项挑出的逆乞求,但仲裁庭驳回该逆乞求;仲裁庭无权审理被申请人的进一步逆乞求。

    (6) 仲裁庭对这一阶段诉讼费用的决定保留裁决权。

    此外,在最后裁决中,仲裁庭认定:

    (2)被申请人还答向仲裁申请人支出自2011年11月15日首至本裁决发出之日期间的上述赔偿金的利息,利率为美国基准利率添1个百分点,每年复利。

    (3)被申请人还答向仲裁申请人支出从本裁决作出之日首至支出终结期间的赔偿金利息,利率为美国基准利率添1个百分点,每年复利。

    (6) 被申请人答就上述一切赔偿金额向仲裁申请人支出利息,自杀决作出之日首至支出完善日止,利率为美国基准利率添1个百分点,每年复利。

    (7) 被申请人答支出上述一切赔偿,均以美元计算,并不得因税收、其他财政职守或其他因为进走任何减免或抵消。

    [1]《BM规则》全称2002 BM Rules,是俾路支斯坦省于2002年颁布的矿产法规,以实走国家矿产政策。

    (一)被申请人是否忤逆了公平偏袒待遇标准

    申请人认为,澳大利亚-巴基斯坦BIT中规定的公平偏袒待遇标准并不限于1926年尼尔诉墨西哥案中所表现的风气国际法规定的最矮待遇标准,而是包含若干相互相关的原则,如珍惜外国投资者的相符理憧憬、真挚走事、合法程序、不轻蔑等,东道国不遵命这些原则中的任何一项都能够忤逆公平偏袒待遇标准。为此,申请人援引Saluka v. Czech案、Kardassopoulos v. Georgia案和Frontier Petroleum v. Czech 案,来外明相符同允诺组成投资者相符理憧憬的一片面,侵袭投资者相符理憧憬就忤逆了公平偏袒待遇。本案中,申请人基于两边的制定及巴基斯坦当局的直接一定,有权获得对雷克迪克地区矿产的挖掘权。同时,仲裁申请人认为被申请人拒绝采矿租赁申请和接管雷克迪克地区矿产项方针走为都组成了对公平偏袒待遇的忤逆。

    最先,巴基斯坦的允诺证颁发机构以“子虚的借口”为由拒绝向申请人颁发采矿租赁申请的走为,忤逆了公平偏袒待遇。巴基斯坦方拒绝颁发采矿租约的走为忤逆了合法程序原则,由于巴方(1)异国向TCC公司挑供足够的报告,而且拒绝租约的注释是“紊乱和暧昧的”,如挑出拒绝租约的理由是异国挑供可走性钻研,经济上是否可走,泥浆管道的坦然风险等;(2)异国与TCC公司商议租约申请示题,以使项现在能够不息进走;(3)侵袭了TCC公司在上诉时的基本合法程序权利,由于上诉的听证日期是在短时间内挑前的,而且裁决是在异国适当理由的情况下发布的。

    其次,巴基斯坦接管雷克迪克矿产项方针走为忤逆了公平偏袒待遇。申请人认为,巴基斯坦方面一面向TCC公司保证在其挑交可走性钻研报告之前雷克迪克项现在是TCC公司勘探项方针增添,一面最先着手让俾路支斯坦接管该项现在,组成对被申请人在公平偏袒待遇标准下的真挚职守的“公然忤逆”。不光这样,俾路支斯坦还在巴基斯坦联邦当局的协助下,制定了关于在雷克迪克地区挖掘和精炼铜的挑案(PC-1挑案),决定接管雷克迪克项现在。同时,当局追求最高法配相符实走俾路支斯坦项现在,并逐步作废TCC公司的权利,直至允诺证颁发机构拒绝TCC公司的采矿租赁申请。在“驱逐”了TCC公司后,俾路支斯坦始末“复制”TCC公司的做法完善对雷克迪克项方针接管。俾路支斯坦对其“本土”项方针偏好组成了对TCC公司的“差别待遇”,其动机是对本土投资的偏好高于外资,因此忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平偏袒待遇。

    末了,仲裁申请人认为,矿产制定议和和最高法院的裁决证实了俾路支斯坦当局接管雷克迪克项方针意图,并表清新TCC公司受到的不公平安不偏袒待遇。当事两边未能就矿产制定达成相反意见并不是驳回TCC公司租约申请的有效依据,而且在议和期间,俾路支斯坦已决定不与TCC公司签定矿产挖掘协定,其方针是直接接管该项现在,该走为突显了TCC公司受到了不公平的对待。

    2. 被申请人的主张

    被申请人认为,澳大利亚-巴基斯坦BIT中规定的公平偏袒待遇相等于风气国际法规定的最矮待遇标准,且被申请人不受CHEJVA和其他相关制定的收敛。同时,允诺证颁发机构有合法理由拒绝采矿租赁申请,并声称异国褫夺申请人任何合法程序权利,由于拒绝采矿租约申请的依据是2002年《BM规则》。

    针对申请人挑及的“允诺证颁发机构肆意驳回了采矿租赁申请”的控告,被申请人援引了两个先例来表明拒绝租约相符理性。其一,在Lauder诉捷克案中,对“肆意”一词的描述是“基于私见或偏好,而不是基于理由或原形”。其二,在ELSI案中,国际法院指出:“即使某项措施是不明智的、效率矮下的或在某栽情况下不是最佳走动方针,但该决策倘若与所称的措施现在标之间存在某栽相符理的相关,就不是肆意的”。[1]因此,允诺证颁发机构拒绝租约申请的走为并不是肆意地采取走动。同时,被申请人已将拒绝租约申请的理由列出:第一,TCCP公司不是2002年《BM规则》第48条第1款所指的“勘探允诺证持有人”,因此异国资格挑出采矿权租赁申请;第二,由于仲裁申请人打算将一切挑炼出的浓缩油始末管道出口到海上,而不是以建设冶炼厂和炼油厂的式样为巴基斯坦国内挑供添值收好,这栽走为不会给巴基斯坦人民带来任何福利;第三,采矿租赁申请不完善,未能保证矿产资源的高效行使;第四,仲裁申请人挑交的可走性钻研未能表明其能够进走有好的开发和运营;第五,采矿租约申请未能表明TCCP公司有财力有效开展采矿作业。

    此外,巴基斯坦和俾路支斯坦都异国计划从雷克迪克项现在中驱逐TCC公司,以便最后本身实走该项现在。由于此前中国中冶集团挑交了对雷克迪克矿业的意向书,巴基斯坦方为维护国际矿产开发信用,拒绝了中冶集团的挑议。而且俾路支省当局从未打算挖掘,而是为了在俾路支斯坦竖立一个当地冶炼厂,竖立冶炼厂的初衷是由于申请人不情愿已足俾路支省当局对冶炼厂的需求,俾路支省当局的项现在是对申请人采矿项方针增添,与之不具有竞争相关。

    末了,被申请人认为,由于申请人本身的分歧理走为倾轧了对公平偏袒待遇标准的适用。被申请人援引Muchlinski教授挑出的投资者的三项职责,即“有职守避免分歧理的走为,有职守在足够晓畅风险的情况下进走投资,以及以相符理手段进走投资的职守。”仲裁申请人忤逆了上述投资职守,尤其是在匮乏大周围采矿经验的欠发达地区开展运动时未能进走适当的风险评估,也未能解决在俾路支斯坦维持“社会经营允诺证”的题目,因此不克依赖协定的规定来纠正本身走为上的弱点。

    3.仲裁庭的裁定

    根据澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款,各方答确保在其领土周围内的投资享有公平偏袒待遇。本案两边产生分歧的焦点在于巴基斯坦当局拒绝颁发采矿租赁申请的走为,是否忤逆澳大利亚-巴基斯坦BIT规定的公平偏袒待遇。

    最先,仲裁庭对澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款“公平偏袒待遇待遇”的标准进走界定,认为:该协定中的公平偏袒待遇条款异国挑及风气国际法,答属当事人自立选择条款。同时,公平偏袒待遇的主要方针是珍惜投资者的相符法权好”。

    其次,仲裁庭就CHEJVA制定效力题目进走商议,认为即使CHEJVA制定最后被巴基斯坦最高法宣布无效,但它在签准时也给予了采矿允诺证的权利,并指出,“截至2011岁首,参与签定和实走CHEJVA的一切当事方都是以相符同有效为前挑走事的”。

    再次,仲裁庭就TCC公司是否对采矿租约抱有相符理憧憬进走阐述,认为巴基斯坦方在CHEJVA制定、监管框架及当局官员说话中均对TCC公司的租约予以直接或间接保证。鉴于此,巴基斯坦当局在评估允诺证请求时异国有余的裁量权来波动TCC公司获得采矿允诺证的憧憬,因此,仲裁庭驳回了巴基斯坦关于拒绝发放允诺证有合法理由的论点,并指出,“拒绝发放允诺证忤逆了TCC公司的相符理憧憬”。

    末了,仲裁庭审阅了拒绝租约报告中给出的拒绝理由和被申请人在仲裁中援引的其他理由,分析其是否为拒绝租约挑供了相符理的依据,或者说其仅是旨在袒护实走当局本身的计划的实在动机项现在。只有在后一栽情况下,仲裁庭才能得出被申请人忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平偏袒待遇职守的结论。鉴于此,仲裁庭始末审阅,驳回了巴基斯坦拒绝发放采矿允诺证的理由,认为,其一请求申请人持有勘探允诺证100%的权好忤逆了相符资企业的真挚职守。其二,考虑到CHEJVA制定不包括TCC公司为巴基斯坦挑供冶炼和精炼矿物的职守,其得出的结论是,不开展这些运动并不是否定允诺证的有效理由。仲裁庭确信,巴基斯坦拒绝仲裁申请人采矿租约的真实动机是,俾路支省当局已决定开发和实走本身的采矿项现在,而不是根据CHEJVA与申请人配相符,允诺证颁发机构援引的理由只是袒护这一动机的借口。此外,仲裁庭挑出鉴于作出决定的理由不足够,而且TCC公司的会晤请求被拒绝,拒绝允诺证的程序匮乏合法程序,这侵袭了TCC公司的听证权。最后,仲裁庭认为:鉴于仲裁申请人原形上在其采矿租约申请中已足了2002年《BM规则》第48条规定的关于赋予采矿租约的一切条件,被申请人基于自走挖掘该地区矿产的意图而拒绝采矿租约申请,忤逆了申请人的相符法憧憬,从而忤逆了澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款规定的公平偏袒待遇职守。

    (二)被申请人的走为是否属于作恶征收

    1.申请人的主张

    申请人主张澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款所载的适用征收标准异国争议,[2]但申请人认为,巴基斯坦在不支出任何赔偿的情况下,拒绝申请人的采矿租约申请,属于作恶征收走为。其一,肆意褫夺了TCC公司挖掘雷克迪克矿的权利。详细来说,俾路支省拒绝采矿租约申请是为了实走其接管TCC公司项方针计划,这褫夺了TCC公司挖掘雷克迪克矿的权利,因此组成了条约第7条第1款规定的“具有等同于国有化或征用的效力”的措施。申请人别离援引AIGCapital Partners诉哈萨克斯坦案和Alpha诉乌克兰案,来阐述倘若某项措施导致“对投资的内心褫夺或有效抵消了投资的享福”,则该措施具有“等同于征收”的效力。其二,俾路支斯坦盗用TCC公司勘探做事和钻研的新闻和数据,以便用于本身的挖掘项现在。该走为侵袭了TCCA公司的知识产权、特有新闻和工业机密,是“具有相等于国有化或征用的效力”的措施。

    2. 被申请人的主张

    被申请人主张本案中巴基斯坦当局拒绝采矿租约申请的措施不组成澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条第1款中的“征收”,而是东道国相符法的监管运动。被申请人援引Tradex诉阿尔巴尼亚案中行使的征收定义,即“财产权利的强制转让”,并挑出,申请人是否取得了这栽财产权利的题目是由巴基斯坦法律决定的,而CHEJVA规则和2002年《BM规则》均未将有保证的雷克迪克“采矿权”赋予申请人。在异国保证申请人将获得雷克迪克采矿权的情况下,根据CHEJVA申请采矿租约的权利不相符“投资”的门槛。同时,被申请人主张,“勘探允诺证EL-5所涵盖区域的勘探所产生的新闻和数据是相符资企业财产”,申请人不得在未获得相符资友人在企业中财产权好的情形下而获得企业新闻和数据的一切权。末了,始末援引Methanex诉美国案,表明东道国能够在有效走使警察权时褫夺投资者的财产,认为允诺证颁发机构对矿产资源走使监管权并不等于征收。

    3.仲裁庭的裁定

    仲裁庭指出,相符资企业的唯一方针是在雷克迪克地区进走勘探和最后的采矿作业,申请人在勘探做事上消耗了近2.4亿众美元,并完善了对该地区初步采矿开发的可走性钻研,之后挑出了采矿租约申请。然而,巴基斯坦方始末拒绝TCCP公司的采矿租赁申请,使申请人前期做事变得毫无用处。因此,最后仲裁庭裁定,拒绝TCCP公司的采矿租赁申请是一项具有相等于征收造就的措施。仲裁庭进一步指出,仲裁庭无需就行使申请人勘探数据和新闻是否组成作恶征收作出单专制定。

    (三)TCC公司在投资过程中是否存在战败走为

    1.申请人的主张

    申请人主张战败走为已过诉讼时效。

    2. 被申请人的主张

    在仲裁庭审议时,被申请人挑请仲裁庭仔细申请人的“令人钦佩的战败新证据”。被申请人主张的申请人在签定更替制定、投资期间、获得采矿制定和取得采矿租约时对巴基斯坦方的片面官员走贿。因此,被申请人认为,由于涉嫌战败走为,仲裁庭对申请人的索赔匮乏管辖权,这些控告不可受理,以及申请人得不到双边投资协定的内心性珍惜。

    3.仲裁庭的裁定

    仲裁庭仍认为基于申请人在雷克迪克项现在中走贿或受贿的原形,组成“稀奇情况”,有理由在诉讼程序中予以查明,驳回了申请人关于答适用息灭时效原则的论点。

    仲裁庭在对投资期间的行贿走为进走审阅时发现,在投资期间存在不当走为,但是这些不当走为是为了获得挖掘矿区的允诺证,但是这些主要方针并异国实现。因此,仲裁庭认为,异国实在和有说服力的证据表明申请人的不当走为与行贿走为之间的因果相关。最后,仲裁庭驳回了巴基斯坦关于战败走为的控告。

    (四)两边就赔偿数额计算手段的争议

    1.申请人的主张

    关于适用的赔偿标准题目,申请人主张其亏损额答根据贴现现金流估价手段添以量化,更详细地说,答根据估价行家戴维斯教授采用的当代贴现现金流模型中所行使的“业内成熟原则的实际行使”,认为这是对雷克迪克采矿项目进展走估价的最佳手段。

    2. 被申请人的主张

    关于适用的赔偿标准题目,被申请人主张适用双边投资协定的“市场价值”标准,即依据协定第7条第2款规定的请求仲裁庭评估申请人投资的市场价值是否“易于确定”,并认为申请人挑出的估价手段答是“一栽尽能够‘易于确定’终局的手段”。因此,被申请人认为仲裁庭必须“根据公认的估价原则和公平原则,考虑到投资资本、折旧、已汇回的资本、重置价值和其他相关因素”确定价值。

    3.仲裁庭的裁定

    仲裁庭认为,关于适用赔偿标准的分歧不必要解决,由于这两项标准实际上都必要确定市场价值。固然双边投资协定规定了一个无法确定市场价值的替代标准,但仲裁庭指出,这一替代标准在这边并不相关,由于市场价值是能够确定的。对于巴基斯坦的法律行家证人挑出的项现在相关的“基本不确定性”将使贴现现金流估价不适当的意见,仲裁庭认为雷克迪克项现在异国这栽不确定性,该项现在得到了两家世界最大矿业公司的声援,两家公司已经在该项现在上进走了大量投资。贴现现金流手段将风险贴现附添到现金流的特定要素上,而不是将团体谅现率行使到项方针整个现金流上,并且当代贴现现金流手段考虑到了项现在经理始末适当的运营决策来答对不息转折的条件的能够性。最后仲裁庭决定,适用贴现现金流手段来评估雷克迪克项现在投资的市场价值。

    [1]Elettronica Sicula S.p.A.(ELSI)(United States of America v. Italy),1989年7月20日的裁决。此外,被申请人还挑到Enron诉阿根廷案,裁决指出:“所采取的措施能够是好的,也能够是坏的。但它们并不是肆意的,由于它们是当局所置信和理解的,是对正在睁开的危境的最佳逆答。”

    [2]澳大利亚-巴基斯坦BIT澳大利亚-巴基斯坦BIT澳大利亚-巴基斯坦BIT第7条规定:“任何一方不得国有化,征用或受等同于国有化或征用另一方投资者的投资,除非相符以下条件:(1)征用是为了与该方的内部必要相关的公共方针,并且在适当的情况下法律程序;(2)征用是非轻蔑性的;以及(3)征收的同时,还要支出及时、足够和有效的赔偿。”

    本案涉及对澳大利亚-巴基斯坦BIT第3条第2款中“公平偏袒待遇”的注释。公平偏袒待遇条款行为国际投资法的“帝王条款”,近年来频繁被援引解决国际投资争议。但是当事两边和仲裁庭都从差别立场来理解公平偏袒待遇条款,仲裁实践中适用标准并非相反,使该条款成为国际社会关注的炎点题目。在MNSS案中,申请人认为荷兰-南斯拉夫BIT第3条第1款异国挑及“国际法”,因此该条所包含的公平偏袒待遇答是一项自立选择标准,还依据以去裁决总结出公平偏袒待遇答包含的内容。[1]被申请人的答辩中只认为申请人对条款注释过于宽泛,但并异国挑出自身对该条款的详细理解。在该案中仲裁庭最后认定东道国忤逆公平偏袒待遇条款,是由于东道国异国向投资者警示银走财务危境,而且仲裁庭还允诺公平偏袒待遇等同于国际最矮待遇标准,挑出倘若国家走为是果断的、主要不公平或不偏袒的、分歧通例的、轻蔑性的或使投资者遭受栽族轻蔑、或涉及匮乏合法程序导致违背司法合法性,且对投资者造成了损坏,那么该走为就忤逆了公平偏袒待遇的最矮标准。在Crystallex 案中,申请人认为委内瑞拉当局无合法理由地拒绝允诺其挖掘LasCristinas金矿,不光损坏了投资者的相符理憧憬,还忤逆了公平偏袒待遇。申请人认为公平偏袒待遇是一项自力自立的待遇标准,请求东道国遵命双边投资协定的现在标及原则,珍惜投资者益处。被申请人则认为其走为异国损坏申请人的相符理憧憬,拒绝给予申请人允诺是有合法理由的。仲裁庭作出裁决认为缔约两边异国在公平偏袒待遇条款中清晰挑及国际最矮待遇标准,因而不该将公平偏袒待遇等同于国际最矮待遇标准,而答将其视作一项自力自立的外资待遇标准。因此,始末上述案例并结相符本案关于公平偏袒待遇标准的商议,能够发现,仲裁庭在注释公平偏袒待遇时都会挑到最矮待遇标准,但对二者相关的认定能够会存在迥异,展现这一题目的主要因为是由于双边投资协定中公平偏袒待遇条款内容过于浅易,仅规定东道国当局必须给予投资者公平偏袒待遇,却未能清晰约定公平偏袒待遇的内容及周围,导致仲裁庭在界定公平偏袒待遇的内涵方面有较大解放裁量权。

    [1]该案中,申请人依据仲裁庭以去裁决总结出公平偏袒待遇答当包括:珍惜相符理憧憬、透明度请求、非专断与非轻蔑待遇、不得拒绝司法以及本着真挚走事。申请人认为被申请人未能在银走遭遇危境时警示MNSS公司,使得MNSS公式无法及时取回资金,这栽走为是轻蔑性的。

    本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授审核。

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    本案编者 / 李妮

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